Como lo habíamos señalado en nuestro artículo "Dudas sobre alcance del anuncio de "Caracol Radio" sobre el fallo de la Corte Constitucional en torno al Acto Legislativo 04 de 2011.", pese a la duda por ausencia del comunicado oficial de la Corte Constitucional sobre el mismo, éste efectivamente ha sido declarado inexequible, como oficialmente lo demuestra el comunicado No. 14 de 2012 de la Alta Corte que trascribimos.
Ratificamos la reunión de sindicatos estatales el 10 de abril a las 2:00 pm., en Fecode.
"(...)
República de Colombia
Corte Constitucional
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COMUNICADO No. 14
Marzo 28 y 29 de 2012
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La Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo 4 de 2011, por configurar una sustitución temporal y parcial de la Constitución de 1991 y en consecuencia, comportar un vicio de competencia en el ejercicio de la potestad del Congreso de la República para reformar la Carta política vigente
I. EXPEDIENTE D-8673 (acum.) – SENTENCIA C-249/12 (Marzo 28)
M.P. Juan Carlos Henao Pérez
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1. Norma acusada
ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2011
(Julio 7)
Por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia
ARTÍCULO 1o. Adiciónese un artículo transitorio a la Constitución Política, así:
Artículo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se calificará de la siguiente manera:
5 o más años de servicio
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70 puntos
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La experiencia homologada, no se tendrá en cuenta para la prueba de análisis de antecedentes.
Los estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarán un puntaje así:
1. Título de especialización 3 puntos
2. Título de maestría 6 puntos
3. Título de doctorado 10 puntos
Para el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las horas totales debidamente certificadas así:
1. De 50 a 100 horas 3 puntos
2. De 101 a 150 horas 6 puntos
3. De 151 o más horas 10 puntos
Los puntajes reconocidos por calidades académicas, no serán acumulables entre sí.
Agotada esta etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis comportamental, lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y su ubicación en la lista de elegibles.
Para que opere esta homologación, el servidor público debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo concurso.
La Comisión Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedirán los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo.
Para los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la fecha estén ocupando en encargo por más de tres (3) años de manera ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año, al momento de realizar los concursos respetivos se le calificará con la misma tabla establecida en el presente artículo transitorio.
Quedan exceptuados los procesos de selección para jueces y magistrados que se surtan en desarrollo del numeral 1 del artículo 256 de la Constitución Política, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales.
2. Decisión
Declarar INEXEQUIBLE el Acto Legislativo 4 de 2011.
3. Fundamentos de la decisión
La Corte reafirmó su competencia para examinar si el Congreso, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia que, además de tener fundamento en el artículo 241.1 de la Constitución, se sustenta en la diferencia existente entre poder constituyente originario –poder político no sujeto a límites jurídicos- y poder constituyente derivado en cabeza del Congreso de la República (art. 374 C.P.) que, si bien se ocupa de la reforma del texto constitucional, se encuentra instituido en la propia Carta Política vigente y como tal, es un poder limitado, sujeto a las condiciones fijadas por ella misma, condiciones que comprenden lo relativo a los procedimientos y también los asuntos de competencia del sujeto investido para adelantar la reforma, de tal manera que la Carta solamente autoriza al poder de revisión para reformar la Constitución vigente, pero no para sustituirla total, parcial, temporal o definitivamente por otra Constitución, pues esto solo puede ser obra del constituyente originario. De esta forma, el parámetro para controlar la constitucionalidad de los actos reformatorios de la Carta está conformado por las disposiciones del Título XIII de la Constitución, que configuran una limitación competencial del poder de revisión, por lo que, so pretexto de la reforma, el constituyente derivado o secundario no puede sustituir la Carta, porque, en tal caso, asumiría funciones propias del constituyente originario o primario.
Reiteró que el juicio de sustitución de la Constitución tiene por objeto evaluar la constitucionalidad de un Acto Legislativo, lo cual comporta la confrontación entre lo modificado y la Carta anterior, no para determinar si hay diferencias, que siempre las habrá, sino para establecer si, en realidad, se produjo un reemplazo de un eje axial del ordenamiento superior o de principios provenientes del bloque de constitucionalidad. Conceptualmente, la Corte ha señalado que la sustitución es un reemplazo de la Constitución e implica franca oposición entre lo nuevo y lo anterior, en la medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución es transformada en otra completamente distinta, y cuando se produce la sustitución se incorpora a la Constitución un nuevo elemento que reemplaza al originalmente adoptado por el Constituyente. Como lo ha precisado la jurisprudencia, para establecer si hay o no sustitución, es necesario tener en cuenta los principios y valores vertebrales que la Constitución contiene, así como aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma mediante la comparación de un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional, sino para determinar si los principios estructurales anteriores y los introducidos son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles. Con tal objeto, el demandante tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y trascendencia de dicha reforma conduce a que la Constitución haya sido sustituida por otra, exigencia por la que no basta con argumentar que se violó una cláusula constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al orden constitucional anterior.
Al mismo tiempo, recordó que la jurisprudencia ha puntualizado que “es de la esencia de una regla o de una norma tener una pretensión mínima de universalidad, esto es, debe tratarse de una regulación expedida para regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus aspectos relevantes” y no de una regla puramente ad hoc, es decir, puramente singular o adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos. Como lo hizo en la sentencia C-588/09, precedente jurisprudencial relevante para el caso presente, advirtió que, ante la eventualidad de que tal situación pueda generar un quebrantamiento de la Constitución, debe aplicarse un test de efectividad de la reforma que implica verificar si las normas constitucionales a reformar son las mismas antes y después de la reforma, de modo tal que “si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular”.
En el presente proceso, la Corte constató que, como lo señalan los demandantes, el artículo transitorio introducido en la Carta Política por el Acto Legislativo 4 de 2011, comporta una sustitución parcial y temporal de la Constitución y, por lo mismo, implica un exceso del Congreso de la República en el ejercicio de su competencia para reformar el estatuto constitucional. Como ya lo estableció de manera contundente en la sentencia C-588/09, “dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera administrativa es un principio constitucional, y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución, cuando se la desconoce en conjunto con otras garantías constitucionales”. En otras palabras, la carrera administrativa, con sus componentes del mérito y la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos públicos, “no constituye un referente aislado, pues sus relaciones con distintos preceptos y postulados constitucionales se despliegan en tres órdenes, relativos al cumplimiento de los fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al respeto del principio de igualdad, de manera que la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución y su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991”.
De conformidad con la interpretación realizada por la Corte Constitucional, “la carrera administrativa se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público, mérito que, en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el carácter de regla general que a ésta le corresponde, siendo en consecuencia el mérito el factor definitorio para el acceso, permanencia y retiro del empleo público y, en esa medida, el artículo 125 superior establece el criterio del mérito como regla general”. Al mismo tiempo, reiteró que en estrecho vínculo con el mérito se encuentra el concurso público, previsto por el Constituyente como mecanismo para establecer el mérito y evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa, constituyéndose el concurso en un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impedir que prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca criterios subjetivos e irrazonables.
Para la Corte, aplicado el test de efectividad de la reforma constitucional al Acto Legislativo 4 de 2011, que adiciona un artículo transitorio a la Constitución, se encuentra que impacta en tal grado los principios del mérito y la igualdad de oportunidades, consustanciales al principio estructural de la carrera administrativa, que comporta sin duda, una sustitución de la Constitución. En efecto, se trata de una norma transitoria dirigida a regular la situación particular de los servidores públicos que actualmente ocupan cargos de carrera en calidad de provisionales o en encargo, con el propósito de homologar las pruebas de conocimiento propias del concurso de méritos por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para el cargo correspondiente. En virtud de esta homologación, los servidores que logren acreditar experiencia o estudios adicionales, no tendrían que realizar la prueba de conocimiento, lo que rompe abiertamente con el principio de igualdad de oportunidades. Si bien puede aducirse que el precepto parte de reconocer la exigencia de realización de un concurso para acceder a dichos cargos y no contempla la incorporación automática a la carrera administrativa, lo cierto es que a los empleados provisionales o en encargo se les reconoce un privilegio, una ventaja frente a los demás aspirantes, quebrantando sustancialmente el principio de igualdad y el mérito real inherente a todo concurso público. Bajo la apariencia de respetar la regla axial de la carrera administrativa, la realidad es que a todos esos servidores públicos se les otorgan ventajas que desvirtúan la igualdad de condiciones y el verdadero mérito que debe orientar un concurso para ingresar o ascender a la carrera administrativa, sin que se aprecie un justificación legítima desde la perspectiva constitucional, para dicho privilegio. A juicio de la Corte, la permitida homologación de la prueba de conocimientos por experiencia o estudios adicionales, coloca en una desventaja evidente a los demás concursantes, más aún cuando a los servidores en provisionalidad o encargo, por el sólo hecho de tener cinco (5) o más años de servicio –no señala que en el mismo cargo- se les otorga una calificación de setenta (70) puntos, lo cual desarticula temporalmente el sistema de carrera administrativa e impone un contenido normativo que desconoce abiertamente el postulado vertebral establecido en la Constitución.
Para la Corte, la aparente reforma transitoria demuestra, de manera fehaciente, que el Congreso de la República quebrantó un principio axial de la Constitución, sustituyéndola temporalmente, con el único propósito de imponer una decisión ad-hoc que beneficia a un grupo de personas y que, conforme a lo observado en la sentencia C-588/09 respecto del Acto Legislativo 1 de 2008, “quiso amparar la efectividad de ese propósito colocándolo bajo el manto de una reforma constitucional que de tal, si acaso, únicamente tiene el nombre, por lo que la Corte insiste, en que este tipo de decisiones puramente ad-hoc desnaturaliza el poder de reforma a la Constitución al ser la materialización de una ruptura o quiebre temporal o incidental de la Carta”.
Por consiguiente, la Corte Constitucional procedió a declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo 4 de 2011.
4. Salvamentos de voto
Los magistrados Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, salvaron el voto en relación con la anterior decisión, por cuanto, en su concepto, el Acto Legislativo 4 de 2011 era exequible, en la medida en que no se configuraba una sustitución de la Constitución.
A juicio de los magistrados disidentes, no podían predicarse las mismas razones que condujeron en su oportunidad, a que la Corte declarara inexequible el Acto Legislativo 1 de 2008. En efecto, el acto legislativo cuestionado establece una norma distinta que contiene precisamente, los elementos que se echaban de menos en la sentencia C-588/09, respecto de la reforma introducida al artículo 125 de la Carta, relativos al principio que se califica como estructural, de la carrera administrativa y en particular, del mérito como única condición para poder acceder a los cargos de carrera. En este caso, el constituyente no estableció un ingreso automático a la carrera administrativa, sino que parte de la obligatoriedad del concurso público, para que los empleados en provisionalidad o encargados puedan ingresar a la carrera administrativa, y en ese caso, se les permitiera homologar las pruebas de conocimiento por la experiencia y estudios adicionales.
Para los magistrados González Cuervo y Sierra Porto, esta decisión pone de manifiesto entre otros, los problemas que origina la indeterminación de la tesis de los límites competenciales a la potestad de reforma constitucional del Congreso de la República. Así mismo, los magistrados Pretelt Chaljub y Vargas Silva advirtieron la encrucijada en que encontrará el Congreso, a partir de esta sentencia, para solucionar una problemática que demanda una salida, sin desconocer los principios de carrera administrativa y del mérito, que en su criterio fueron respetados por el constituyente en la disposición transitoria y por tanto, no constituía una sustitución del texto constitucional.
El magistrado Nilson Elías Pinilla Pinilla anunció una aclaración de voto en el sentido de que, sin duda, compartía la declaratoria de inexequibilidad contenida en la parte resolutiva pero sobre la base, entre otras razones, de que ya la Corte en la sentencia C-588 de 2009 había definido el carácter de principio axial de la Constitución lo relacionado con la carrera administrativa y con el mérito y que por ende el Congreso no podía desconocer ese pronunciamiento en los términos del artículo 243, inciso primero de la Constitución.
(...)
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente (...)"
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